Riguardo la immunità funzionale, il discorso è più complesso. Tale forma di immunità impedisce che un cittadino-organo di uno Stato sia convenuto davanti a una giurisdizione di un altro Stato per atti compiuti nell’esercizio delle proprie funzioni. Per individuare però il campo di applicazione di questa immunità è necessario rifarsi a due differenti teorie:
L’esercizio di funzioni ufficiali
Tale teoria, per individuare i cittadini-organi titolari dell’immunità, si basa il requisito dell’esercizio di funzioni ufficiali: il cittadino che compie un atto in base al quale dovrebbe essere sottoposto alla giurisdizione di un altro paese può godere dell’immunità solamente qualora questo atto e sia ricollegato all’espletamento una funzione ufficiale, conferita al cittadino sulla base del suo ruolo o di un esplicito mandato.
Una esplicitazione di tale teoria è presente nella decisione della camera dei Lord inglese (in sede giurisdizionale), chiamata a decidere in merito all’estradizione dell’ex-dittatore cileno Pinochet, richiesta da un giudice spagnolo: a fronte dell’eccezione presentata dalla difesa dell’ex presidente, che avevano sollevato l’immunità relativamente agli atti compiuti da Pinochet nel corso del suo ruolo “istituzionale”, si è notato che le funzioni di capo di Stato non comprendono quella di catturare prigionieri e di torturarli, e pertanto che a riguardo di queste fattispecie non possa essere ammessa immunità funzionale.
Un particolare problema è però rappresentato dalle missioni non autorizzate, cioè degli atti compiuti da cittadini sulla base di mandati non espliciti (le operazioni degli agenti segreti).
Per risolvere tali delicate questioni, si è ricollegata tale immunità ad un altro principio, relativo alla separazione dei poteri dello Stato sul piano costituzionale.
L’immunità nella separazione di poteri
Per inquadrare questa impostazione, occorre analizzare gli effetti, sul piano interno del rapporto tra poteri dello Stato, delle immunità: se infatti si sottrae un soggetto alla giurisdizione lo si rende immune al potere giudiziario, ma si lascia aperto il campo delle conseguenze sul piano della responsabilità diplomatica: nella separazione dei poteri il potere in materia diplomatica spetta all’esecutivo.
Pertanto, qualora il potere giudiziario violasse regole di immunità andrebbe a ledere una attribuzione propria del potere esecutivo: la diplomazia è un piano interamente riservato alla politica estera.
Ogni atto, anche immune dal punto di vista giudiziario, può sempre essere portatore di conseguenze diplomatiche: un esempio è la “dichiarazione di persona non gradita” che può colpire su un piano esclusivamente politico un diplomatico, ma che è portatrice di notevoli conseguenze, qualora sia interpretata in modo ostile dallo Stato straniero.
Circa il problema delle missioni non autorizzate, un esempio può essere offerto dall’affondamento (peraltro con perdite di vite umane) di una nave (la Rainbow Warrior) dell’associazione ambientalista Greenpeace che si trovava presso il porto di Auckland in Nuova Zelanda, impegnata in azioni di disturbo nei confronti dei test nucleari condotti dalla Francia negli atolli del Pacifico.
Tale affondamento era stato posto in essere da agenti dei servizi segreti francesi, in una missione ufficialmente non autorizzata. Quando furono convenuti in giudizio, la Francia si dichiarò responsabile sul piano diplomatico, mentre su quello giudiziario fu negato il rapporto di immedesimazione organica tra gli agenti e lo Stato, e pertanto gli agenti, persone fisiche, vennero condannati, peraltro per omicidio colposo.
